ASESORÍA LEGAL Y TRIBUTARIA
Soluciones eficientes a sus problemas Legales y Tributarios
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El 3 de Marzo de 2009 se publicó la RTF N° 01580-5-2009, publicada el día 03 de marzo de 2009, la misma que establece los siguientes criterios relacionados con el uso del crédito fiscal, los cuales son de observancia obligatoria:
1. “La legalización del registro de compras no constituye un requisito formal para ejercer el crédito fiscal”.
2. “La anotación de operaciones en el registro de compras debe realizarse dentro de los plazos establecidos por el artículo 2° de la Ley N° 29215. Asimismo, el derecho al crédito fiscal debe ser ejercido en el período al que corresponda la hoja del citado registro en la que se hubiese anotado el comprobante de pago, la nota de débito, la copia autenticada por el agente de aduanas o por el fedatario de la aduana de los documentos emitidos por la Administración Tributaria o el formulario donde conste el pago del impuesto en la utilización de servicios prestados por no domiciliados, es decir, en el período en que se efectuó la anotación”.
3. “Los comprobantes de pago o documentos que permiten ejercer el derecho al crédito fiscal deben contener la información establecida por el inciso b) del artículo 19° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por D. S. N° 055-99-EF, modificado por la Ley N° 29214, la información prevista por el artículo 1° de la Ley N° 29215 y los requisitos y características mínimos que prevén las normas reglamentarias en materia de comprobantes de pago vigentes al momento de su emisión”.
4. “Excepcionalmente, en el caso que por los períodos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley N° 29215, se hubiera ejercido el derecho al crédito fiscal en base a un comprobante de pago o documento que sustente dicho derecho no anotado, anotado defectuosamente en el registro de compras o emitido en sustitución de otro anulado el derecho al crédito fiscal se entenderá válidamente ejercido siempre que se cumplan los requisitos previstos por su Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final, así como los previstos por los artículos 18° y 19° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por D. S. N° 055-99-EF, modificado por las Leyes N° 29214 y N° 29215, y la Primera Disposición Final del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 940, aprobado por D. S. N° 155-2004-EF, que regula el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central”.
5. “Las Leyes N° 29214 y 29215 son aplicables a los períodos anteriores a su entrada en vigencia en los supuestos previstos por la Disposición Final Única de la Ley N° 29214 y la Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley N° 29215”.
6. “De acuerdo con lo dispuesto por la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29215, para los períodos anteriores a la entrada en vigencia de las Leyes N° 29214 y 29215, la anotación tardía en el Registro de Compras de los comprobantes de pago y documentos a que se refiere el inciso a) del artículo 19° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por D. S. N° 055-99-EF, no implica la pérdida del derecho del crédito fiscal”. o comunicar el lugar donde se lleven los libros, registros, sistemas, programas, soportes portadores de microformas gravadas, soportes magnéticos u otros medios de almacenamiento de información y demás antecedentes electrónicos que sustenten la contabilidad.
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El artículo 192 Código tributario señala: la administración tributaria, de constatar hechos que presumiblemente constituyan delito tributario o delito de defraudación de rentas de aduanas; o estén encaminados a dichos propósitos, tiene la facultad discrecional de formular denuncia penal ante el Ministerio Público, sin que sea requisito previo la culminación de la fiscalización o verificación, tramitándose en forma paralela los procedimientos penal y administrativo, y a constituirse en parte civil en el proceso respectivo.
En tal supuesto, de ser el caso, emitirá las resoluciones de determinación, resoluciones de multa, ordenes de pago o los documentos aduaneros respectivos que correspondan, como consecuencia de la verificación o fiscalización, en un plazo que no exceda de 90 días de la fecha de notificación del auto de apertura de instrucción a la administración tributaria.
En caso de incumplimiento el juez Penal podrá disponer la suspensión del procedimiento penal, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar. Esta norma no establece que deba suspenderse el procedimiento administrativo cuando se encuentren indicios de defraudación tributaria. Cuando ello ocurra, deberán tramitarse los procedimientos en forma paralela.
El Tribunal Fiscal en algunas ocasiones ha suspendido el procedimiento administrativo, cuando surgen cuestiones de orden penal y que implican el inicio de un proceso judicial, sin embargo no había un consenso en cuanto a la posición que debía adoptar el TF en estos casos, es decir si es válido que suspendan el procedimiento o no.
Mediante Acta de reunión de la Sala Plena N° 2003-20 del Tribunal Fiscal del 23 de Setiembre del 2003, se estableció el siguiente criterio: “Cuando se verifique la existencia de un proceso por delito de defraudación tributaria contra el recurrente, el Tribunal tiene la obligación de emitir pronunciamiento si cuenta con los elementos necesarios para hacerlo, salvo que para ello requiera el fallo del citado proceso penal.
En este último caso, respecto de la totalidad de la resolución apelada o en el extremo que corresponda, procederá que se emita el fallo siguiente: Suspender el procedimiento, debiendo la Administración devolver los actuados una vez que culmina el indicado proceso penal, adjuntando copia certificada de la sentencia para que este Tribunal emita pronunciamiento definitivo”.
De acuerdo a este pronunciamiento del TF aún cuando exista un proceso penal el TF está obligado a emitir un pronunciamiento, salvo en los casos que el resultado del proceso penal sea indispensable para resolver la cuestión discutida en el procedimiento administrativo.
La suspensión del procedimiento administrativo puede ocurrir cuando por ejemplo deba determinarse en un proceso penal si un documento es falso o no o si la firma puesta en la notificación fue falsificada, como ha ocurrido en resoluciones recientes. Obviamente si la firma en la notificación es falsa, la notificación no sería válida, trayendo como consecuencia que la misma no sura efectos, por ejemplo para el computo de plazos, lo cual si sería determinante para resolver la cuestión controvertida dentro del procedimiento administrativo.
Para resolver el proceso penal por defraudación tributaria, si será necesario que se resuelva el procedimiento administrativo, cuando en ese procedimiento se va a resolver precisamente si existe deuda y cual es la cuantía. Si una resolución de determinación de la deuda tributaria ha sido impugnada en la vía administrativa, no existe aún deuda exigible, tan es así que la Administración tributaria no podría iniciar ninguna acción de cobro contra el contribuyente. La resolución de determinación es el acto administrativo mediante el cual la administración tributaria, determina la existencia de una deuda tributaria, luego de una revisar y verificar que se hayan producido un hechos generador de la obligación que no fueron debidamente declarados por el contribuyente o cuando su cuantía no fue correctamente determinada, de acuerdo a su criterio.
Para que este acto tenga efectos legales, debe quedar firme, lo que significa que no sea impugnado dentro del plazo legal o que siendo impugnado rea resuelto agotando la vía administrativa. Mientras no se resuelva el acto no surte efectos, por tanto no hay deuda exigible.
En conclusión, si el tema de fondo en el procedimiento administrativo es determinar si existe deuda tributaria y su cuantía, lo lógico es que sea necesario el pronunciamiento del TF para poder resolver el tema penal, por lo menos por defraudación tributaria, porque podría darse la situación absurda y grave a la vez, que el juez penal condene a una persona por defraudación tributaria y luego el Tribunal Fiscal declare que no existe la deuda que supuestamente dejó de pagar.
Lima, 23 de Julio de 2016
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado Tributarista
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DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO. Este tipo penal se encuentra regulado por el artículo 401 del Código Penal. En el primer párrafo encontramos el tipo básico: “El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años….” Como se puede ver, este tipo penal no describe una conducta que el ordenamiento prohíba, sino un resultado, una situación final de incremento patrimonial. El derecho penal peruano es de actos y no de resultados.
Para que un tipo penal respete el principio de legalidad debe describir en forma objetiva y clara la acción u omisión que prohíbe, debe cumplirse el principio de certeza o determinación, de manera que la ley penal contenga de manera expresa e inequívoca los supuestos de hecho prohibidos que tendrán una consecuencia penal. El principio de legalidad no sólo exige que nadie puede ser procesado por acto que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por la ley, sino que además esta calificación debe ser clara y expresa. No hay claridad ni certeza en la frase: “el funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio…”. ¿Qué es lo debemos considerar como ilícitamente?, ¿una infracción administrativa? , ¿una falta? o sólo los ilícitos penales.
Otro cuestionamiento que se hace a este tipo penal es que establece o da a entender que hay una inversión de la carga de la prueba, cuando en el primer párrafo dice. “…y que no pueda justificar razonablemente…”Es decir que es el imputado quien debe justificar o demostrar la licitud del incremento de su patrimonio y no el fiscal la ilicitud. Aquí también encontramos un lenguaje poco claro, ¿Qué es lo que debemos entender por “razonablemente”? El tercer párrafo del articulo en comentario establece lo siguiente :
“Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el incremento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud a sus sueldos o emolumentos percibido, de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.” Esta presunción indiciaria descrita en el tipo penal no constituye una prueba acabada ni un elemento determinante para condenar a un imputado. Este indicio debe ser corroborado con otras pruebas que permitan destruir tajantemente la presunción de inocencia, que es un derecho constitucionalmente establecido no puede verse afectado debilitado por una presunción indiciaria. Estas deficiencias en la construcción del tipo penal de enriquecimiento ilícito surgen por una tendencia de utilizar el derecho penal para reprimir a toda costa conductas reprobadas por la sociedad que han aumentado en los últimos años. Esta situación junto a la percepción de parte de la opinión pública y de los políticos de que el sistema penal no era capaz de castigar “ejemplarmente” estas conductas, han provocado una corriente que tiende a sobrecriminalizar determinadas conductas. Este tipo penal surge como una necesidad de sancionar aquellos supuestos que no podían ser fácilmente identificables y subsumibles dentro de los tipos más específicos que sancionan las conductas delictivas de los funcionarios y servidores públicos como el cohecho y el peculado. Mientras no se corrija legislativamente los errores en su construcción, los jueces, aplicando el control difuso, deben hacer cumplir y respetar los principios fundamentales de presunción de inocencia, legalidad y debido proceso.
Luis Alberto Arce Furuya - Abogado-Economista
DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO. Este tipo penal se encuentra regulado por el artículo 401 del Código Penal. En el primer párrafo encontramos el tipo básico: “El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años….” Como se puede ver, este tipo penal no describe una conducta que el ordenamiento prohíba, sino un resultado, una situación final de incremento patrimonial. El derecho penal peruano es de actos y no de resultados.
Para que un tipo penal respete el principio de legalidad debe describir en forma objetiva y clara la acción u omisión que prohíbe, debe cumplirse el principio de certeza o determinación, de manera que la ley penal contenga de manera expresa e inequívoca los supuestos de hecho prohibidos que tendrán una consecuencia penal. El principio de legalidad no sólo exige que nadie puede ser procesado por acto que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por la ley, sino que además esta calificación debe ser clara y expresa. No hay claridad ni certeza en la frase: “el funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio…”. ¿Qué es lo debemos considerar como ilícitamente?, ¿una infracción administrativa? , ¿una falta? o sólo los ilícitos penales.
Otro cuestionamiento que se hace a este tipo penal es que establece o da a entender que hay una inversión de la carga de la prueba, cuando en el primer párrafo dice. “…y que no pueda justificar razonablemente…”Es decir que es el imputado quien debe justificar o demostrar la licitud del incremento de su patrimonio y no el fiscal la ilicitud. Aquí también encontramos un lenguaje poco claro, ¿Qué es lo que debemos entender por “razonablemente”? El tercer párrafo del articulo en comentario establece lo siguiente :
“Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el incremento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud a sus sueldos o emolumentos percibido, de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.” Esta presunción indiciaria descrita en el tipo penal no constituye una prueba acabada ni un elemento determinante para condenar a un imputado. Este indicio debe ser corroborado con otras pruebas que permitan destruir tajantemente la presunción de inocencia, que es un derecho constitucionalmente establecido no puede verse afectado debilitado por una presunción indiciaria. Estas deficiencias en la construcción del tipo penal de enriquecimiento ilícito surgen por una tendencia de utilizar el derecho penal para reprimir a toda costa conductas reprobadas por la sociedad que han aumentado en los últimos años. Esta situación junto a la percepción de parte de la opinión pública y de los políticos de que el sistema penal no era capaz de castigar “ejemplarmente” estas conductas, han provocado una corriente que tiende a sobrecriminalizar determinadas conductas. Este tipo penal surge como una necesidad de sancionar aquellos supuestos que no podían ser fácilmente identificables y subsumibles dentro de los tipos más específicos que sancionan las conductas delictivas de los funcionarios y servidores públicos como el cohecho y el peculado. Mientras no se corrija legislativamente los errores en su construcción, los jueces, aplicando el control difuso, deben hacer cumplir y respetar los principios fundamentales de presunción de inocencia, legalidad y debido proceso.
Luis Alberto Arce Furuya - Abogado-Economista
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Nuestro Estudio se encarga de defender sus derechos como contribuyente, interponiendo el recurso de apelación contra las resoluciones de Sunat que resolvieron los recursos de reclamación en forma desfavorable a sus intereses. Mientras se encuentre en trámite la apelación, se suspenden los efectos de la resolución de intendencia apelada, es decir que las deudas no pasan a cobranza coactiva, siempre que se apele dentro del plazo de 15 días hábiles.
Es importante conocer, cual es el recurso idóneo para impugnar cada acto de la administración tributaria. No debe confundirse el recurso de apelación regulado por la ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General con el recurso de Apelación regulado por el Código Tributario. Este último es el que resuelve en segunda instancia administrativa el Tribunal Fiscal, y en él se tratan exclusivamente asuntos relacionados con la determinación del tributo y otros de naturaleza tributaria.
El Tribunal Fiscal puede resolver la apelación en forma favorable al contribuyente, con más frecuencia de lo que normalmente se piensa, y esto suele ser así principalmente porque este ente administrativo aplica en algunos casos criterios distintos a los de SUNAT, para evaluar determinadas situaciones de hecho.
Un conocimiento profundo y amplio de la jurisprudencia del Tribunal Fiscal es indispensable para lograr un resultado favorable en el recurso de apelación que se presente ante este ente administrativo.
Lo resuelto por el Tribunal Fiscal puede ser impugnado judicialmente mediante la demanda contencioso administrativa.
Si las deudas de su empresa son impagables debería evaluar declararla en quiebra: Pasos para liquidar y declarar la quiebra de una empresa. Haz click aquí
Lima, 22 de Julio de 2016
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista
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CONSTITUCION DE EMPRESAS EN PERU – CREACION DE EMPRESAS EN PERU- INVERSIONES EN PERU – FORMACION DE EMPRESAS EN PERU
El Perú se ha convertido en los últimos años en un país muy atractivo para la inversión extranjera. Nuestro Estudio se especializa en asesorar a inversionistas extranjeros en la constitución e instalación de su empresa en el Perú. Brindamos un servicio integral, nos encargamos de todos los aspectos que su empresa requiere desde la etapa pre operativa hasta la puesta en marcha del negocio. Contamos con un equipo de abogados y contadores que se encargarán de asesorarlo en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y laborales así como el todos los aspectos legales de relevancia para su empresa. Contamos con los siguientes servicios dirigidos especialmente a empresarios extranjeros: 1. Constitución de empresas. 2. Asesoría legal y contable permanente. 3. Representación en el Perú.
1. CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS Nuestro servicio de constitución de empresas en Perú incluye lo siguiente: a) Elaboración de poderes, para que los socios extranjeros sea representados en el Perú para formalizar la constitución de la empresa. Este poder debe ser otorgado ante notario peruano o el consulado peruano. b) Visado del poder ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. c) Inscripción en los registros públicos (de los poderes). d) Elaboración de la minuta de constitución, de acuerdo a los requerimientos y características de los socios y del negocio. e) Gestión ante Notario de Lima para la preparación de la escritura Pública de Constitución y su inscripción en los registros Públicos de Lima. f) Gestión ante la entidad Bancaria para el aporte de capital social de la empresa. g) Inscripción de la empresa en el RUC ante SUNAT (Administración tributaria). h) Asesoría legal en los temas societarios, tributarios y laborales relacionados con la actividad económica de la empresa. Al contratar nuestros servicios enviaremos al cliente un informe legal sobre los aspectos tributarios y laborales relevantes para la empresa.
2. ASESORIA LEGAL - CONTABLE Luego de la constitución de la sociedad nuestro estudio le ofrece un servicio integral que cubre tanto los aspectos legales como contables para su empresa, para ello contamos con un equipo de profesionales especializados en la materia, con amplios conocimientos y experiencia en materia tributaria y laboral. Este servicio incluye la asesoría legal en forma permanente de acuerdo a sus necesidades y características. En el área contable nuestro servicio incluye los siguientes aspectos: a) Asesoria y Consultaría Contable. b) Presentacion de las Declaraciones Mensuales de impuestos obligatorias exigidas por el organismo regulador (SUNAT) c) Administracion de los registros contables y los Libros Contables obligatorios, brindamos un sistema Contable para uso de su Empresa d) Nos encargamos y lo asesoramos en la presentación de Información a los Bancos para la obtención de líneas de crédito. e) Asesoria en su apertura de Nomina, de acuerdo a las necesidades de su empresa, aplicando los beneficios que da la normativa Laboral f) Le brindamos un boletín informativo mensual de los principales cambios en la Normativa Contable y Tributaria.
3. REPRESENTACION EN EL PERU Brindamos el servicio de representar a nuestros clientes en negociaciones, procedimientos administrativos, trámites y gestiones ante entes privados y públicos como la administración tributaria, aduanas, ministerios, municipios. Asimismo asumimos la defensa legal en procesos legales ante tribunales peruanos.
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INFORMACIÓN DE INTERÉS
SITUACION MIGRATORIA DE TRABAJADORES EXTRANJEROS EN EL PERÚ:
En los últimos años se viene experimentando una creciente llegada de inversionistas extranjeros que instalan su negocio en el Perú. Con ello también traen sus trabajadores, quienes deben cumplir con las normas migratorias peruanas, no sólo para poder trabajar legalmente en el país, sino para no tributar como No domiciliado, ya que esta condición implica que la empresa empleadora deberá retenerle el impuesto a la renta (30%).
Cabe señalar que para efectos tributarios la condición de domiciliado se adquiere al inicio de cada año calendario, es decir que si se obtiene el cambio de calidad migratoria en febrero, el tratamiento tributario para este trabajador seguirá siendo el de un No domiciliado, hasta el inicio del año siguiente.
Para obtener el cambio de calidad migratoria como trabajador, es necesario contar, entre otros requisitos con el contrato de trabajo aprobado por la autoridad administrativa del trabajo, ministerio de trabajo, para ello debe cumplirse los requisitos establecidos en el TUPA del ministerio y la empresa empleadora no deberá excederse del porcentaje limitativo de trabajadores extranjeros o estar dentro de las excepciones señaladas en la norma de la materia. Sin embargo los ciudadanos de los países miembros del Mercosur, pueden obtener el cambio de calidad migratoria sin necesidad del contrato de trabajo aprobado por el ministerio, y en un plazo mucho menor al del trámite regular.
Asimismo, la aprobación del contrato de trabajo para ciudadanos del Mercosur se puede obtener en forma inmediata, sin los requisitos establecidos para ciudadanos extranjeros, esto debido a que este convenio establece igualdad de trato a los trabajadores miembros del Mercosur respecto de los nacionales de los otros países miembros.
En caso necesite asesoría y apoyo legal en sus trámites ante la oficina de migraciones, comuníquese con nuestro Estudio y pida una cita en nuestras oficinas.