ASESORÍA LEGAL Y TRIBUTARIA
Soluciones eficientes a sus problemas Legales y Tributarios
Todos los plazos aplicables a los procedimientos administrativos quedaron suspendidos con el Decreto de Urgencia N° 026-2020 y el Decreto de Urgencia Nº 029-2020 y sus ampliatorias hasta el día 10 de Junio del presente año.
Desde el 11 de junio de 2020 se reanudó el cómputo de los plazos de los procedimientos administrativos tributarios. Es decir que e plazo que quedó en suspenso para presentar los recursos de reclamación (20 días hábiles), apelación (15días hábiles), queja, reconsideración, contra las resoluciones de SUNAT continuán computándose desde este 11 de Junio último.
Actualmente, debido a las restricciones de movilidad impuestas por el gobierno por la situación de emergencia, los recursos y demás escritos pueden presentarse mediante la mesa de partes virtual de Sunat.
Cabe señalar que para este efecto la SUNAT ha dispuesto que las presentación de escritos debe realizarse entre las 00:00 horas y las 16:30 horas de día habil, y en el caso de realizarse fuera de este horario se considerará presentado al día siguiente. Si bien esta disposición se viene aplicando consideramos que en los casos que ocurra esto y por consiguiente se considere presentado fuera del plazo, podría impugnarse dicha decisión porque el Código tributario establece que el plazo se computa por días y no existe norma con rango de ley que establezca que el día termina a las 16:30 horas.
Existe jurisprudencia en el sentido de considerar por cumplida la presentación dentro del plazo si el recurso se presentó el día del vencimiento, sin importar la hora del día en el que haya sido presentado. Lo contrario estaría vulnerando el derecho de defensa del contribuyente.
Lima, 15 de Junio de 2020
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado
El Gerente General no califica como parte vinculada para efectos de establecer el límite de endeudamiento aceptado tributariamente.
El Tribunal Fiscal mediante resolución N° 09441-4-2016, ha señalado este criterio, en base a lo siguiente:
Por un lado, tenemos que el numeral 1 del artículo 24 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta señala que hay vinculación económica “cuando una persona natural o jurídica posea más del 30% del capital de otra empresa directamente o por intermedio de terceros”, es decir que el supuesto estipulado en la referida norma se aplica en el caso que un sujeto accionista de una empresa sea además accionista de una segunda empresa en una proporción mayor al 30%.”
Que en cuanto a la vinculación económica con su Gerente General, refiere que no puede considerarse como vinculado en aplicación del inciso b) del artículo 32A de la Ley del Impuesto a la Renta, pues dicha norma supedita a que el reglamento señale los supuestos en que se configura la vinculación, y es recién con la dación del Decreto Supremo N° 190-2005-EF de 31 de diciembre del 2005 que se regulan los mimos, asimismo, agrega que en el supuesto negado que se pretenda establecer la vinculación en mérito al citado inciso b) del artículo 32-A”, no se configura el supuesto de que el Gerente General participe además en la dirección o administración de otra empresa.
Por su parte la Administración Tributaria señala que el artículo 24 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta establece supuestos de “conjunto económico o vinculación económica” para efectos de la determinación del Impuesto a la Renta, los que resultan iguales al de partes vinculadas; agregando que en ningún momento la ley atribuye al reglamento la definición de partes vinculadas, dado que este se encuentra definido en el inciso b) del artículo 32-A de la ley, siendo que en esta solo se indica que el reglamento establecerá los supuestos en los que tales criterios de vinculación tendrán efectos tributarios.
El Tribunal Fiscal señaló que si bien la administración sustenta que la calidad de gerente general de la empresa recurrente, la vincula a ésta conforme lo establecido en el inciso b) del artículo 32-A de la Ley del Impuesto a la Renta, esta vinculación -conforme con lo indicado en los considerandos precedentes, está referida al concepto de valor de mercado entre partes vinculadas y no al límite a la deducción del gasto.
Comentario: Es decir que el hecho de tener la condición de gerente general si lo convierte en parte vinculada, pero solo para efectos de la aplicación de las reglas de valor de mercado esto es valor que debe utilizarse para que la contraprestación por el préstamo que otorga el gerente a la empresa sea aceptada como gasto, y no como vinculada para efectos de establecer límites al monto de endeudamiento con el gerente, porque para este efecto no se considera parte vinculada.
La resolución bajo comentario sustenta también su decisión en que si bien el numeral 5 del referido artículo 24 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, establece que existe vinculación cuando las empresas cuenten con gerentes comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros y comerciales que se adopten, este supuesto no resulta aplicable al caso de autos, dado que el cargo de gerente general solo lo ejerce respecto de la recurrente.
Lima, 16 de Julio de 2017
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado Tributarista
Dentro de los delitos económicos y empresariales tenemos a figura penales como el contrabando, lavado de activos, la defraudación tributaria, defraudación de rentas de aduana, delitos informáticos, delitos contra el medio ambiente, el fraude en la administración de persona jurídica, contra el orden financiero, entre otros.
Como se sabe, estos delitos son los que se cometen dentro de la empresa o a través de las actividades económicas de la misma por funcionarios de estas, aunque no necesariamente debe haber una empresa formalmente constituida para que se configure el delito, sino que puede darse el caso de actividades empresariales desarrolladas informalmente.
Una característica de la mayor parte de estos delitos es que el tipo penal, es decir la norma que define el hecho punible, los sujetos y la pena, son leyes penales en blanco, porque ellas mismas no contienen todos los elementos del tipo penal, sino que nos remite a otra norma de carácter extrapenal para completar el tipo. Un ejemplo es la ley penal tributaria decreto Legislativo 813, cuyo artículo 1 señala:
“El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días-multa."
Como puede verse, este tipo penal señala como parte del presupuesto de hecho, el dejar de pagar en todo o en parte tributos que estableces las leyes. En este caso, el operador jurídico deberá remitirse a la ley tributaria que corresponda, Ley del Impuesto a la Renta, Ley del IGV, ley del ITAN, Código Tributario, para determinar si existe la obligación del imputado de pagar tributo alguno.
La misma situación se encuentra en los delitos aduaneros, contra el medio ambiente, delitos contra la propiedad industrial, entre otros.
Esta característica generó en un inicio discusiones acerca de la constitucionalidad de estas normas por violar el principio de reserva de ley, sin embargo, estas discusiones ya fueron dejadas de lado, concluyéndose que se no vulneran los principios constitucionales. La necesidad de construir estos tipos penales de esta manera obedece a la complejidad y especialidad de los temas que están relacionados con la comisión del delito, esta especialidad hace necesario y razonable la remisión a normas especiales para completar el tipo penal.
Por esta razón es importante que los operadores jurídicos, abogados, fiscales, jueces que van a tener que trabajar con estas normas tengan por lo menos un conocimiento medio de las normas extrapenales a las que nos remite la ley penal. Es por ello que, por lo menos para algunos de estos delitos, ya se han creado fiscalías y juzgados especializados, cuyos funcionarios, fiscales y jueces deben contar con los conocimientos suficientes para la aplicación correcta de la ley penal. De esta forma tenemos a las fiscalías y juzgados especializados en defraudación tributaria, delitos de defraudación de rentas de aduanas y fiscalías especializadas en lavado de activos.
Lima, 02 de Agosto de 2017
Luis Alberto Arce Furuya
De acuerdo al artículo 445 de la Ley General de Sociedades el Contrato de consorcio es aquel por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el fin de obtener beneficios.
Este contrato no general la creación de una nueva persona jurídica, ni se inscribe en el registro público. Los miembros mantienen su autonomía y los bienes que afecten al consorcio continúan siendo de su propiedad, salvo los que adquieran en forma conjunta que estarán regulados por las reglas de la copropiedad.
Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio solo si se pacta de esa manera o lo dispone la ley.
Conforme a lo señalado en la Norma XI del Título Preliminar del Código Tributario, las personas naturales o jurídicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas u otros entes colectivos, nacionales o extranjeros, domiciliados en el Perú, están sometidos al cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicho Código y en las leyes y reglamentos tributarios.
De acuerdo a esta norma los entes colectivos pueden tener capacidad tributaria aunque no tengan personería jurídica, como en el caso de los consorcios, siendo sujetos de derechos y obligaciones tributarias.
El Código Tributario establece que el deudor tributario es la persona obligada al cumplimiento de la prestación tributaria como contribuyente o responsable, siendo el contribuyente aquél que realiza, o respecto del cual se produce el hecho generador de la obligación tributaria, y responsable aquél que, sin tener la condición de contribuyente, debe cumplir la obligación atribuida a éste.
El mismo Código establece quienes son los sujetos a los que se les atribuye responsabilidad solidaria y bajo que supuestos se produce esta responsabilidad.
Por su parte, el último párrafo del artículo 18° señala que son responsables solidarios con el contribuyente, los sujetos miembros o los que fueron miembros de los entes colectivos sin personalidad jurídica por la deuda que dichos entes generen y que no hubiera sido cancelada dentro del plazo previsto por la norma legal correspondiente, o que se encuentre pendiente cuando dichos entes dejan ser tales.
De acuerdo al citado artículo y a la aplicación que se viene dando al mismo por la Administración Tributaria, basta se miembro de un consorcio para ser responsable solidario por las deudas de este, sin importar el porcentaje de participación en el mismo, ni el nivel de actividades desarrollados en la ejecución del contrato.
Así tenemos que el Tribunal Fiscal mediante la Resolución N° 12279-1-2015 ha precisado que la norma citada en el párrafo anterior no ha previsto supuesto alguno que indique la responsabilidad solidaria solo es atribuible a aquéllos miembros que hayan participado en la ejecución del contrato de consorcio, o en su administración, o que hayan obtenido utilidades.
En la misma resolución el Tribunal Fiscal señala que no existe norma alguna que disponga que la atribución de responsabilidad solidaria por las deudas del consorcio deba efectuarse en forma proporcional a la participación de las partes, siendo que la Administración Tributaria podrá cobrar a cualquiera de las partes del consorcio el íntegro de la deuda tributaria, pudiendo el sujeto a quien se le impuso el pago del tributo del consorcio solicitar a las otras partes contratantes la devolución del tributo pagado en virtud de lo dispuesto por el artículo 20° del Código Tributario.
En consecuencia, el solo hecho de ser parte contratante del consorcio con contabilidad independiente es suficiente para que se le atribuya responsabilidad solidaria respecto del íntegro la deuda tributaria del consorcio, sin que existan reglas de prelación en la cobranza.
Sin embargo, a pesar de la interpretación y aplicación de esta norma por parte de la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal, consideramos que es posible contradecir este criterio, en base a las condiciones particulares de cada caso, y a la posibilidad de vulneración de algunos derechos constitucionales que pudiera estar afectando la aplicación de esta norma.
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Lima, 25 de Setiembre de 2017
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado tributarista
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
I PLENO JURISDICCIONAL CASATORIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS
COMUNICADO OFICIAL
El I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República cumplió con reunirse en sesión reservada de la fecha y ACORDÓ emitir al siguiente comunicado:
1. Como consecuencia de la deliberación y votación se resolvió pronunciar la Sentencia Plenaria Casatoria. La votación fue de 11 votos contra 3.
2. Se declaró, conforme a las ponencias de los señores Prado Saldarriaga y Neyra Flores, con la intervención del señor San Martín Castro, SIN EFECTO el carácter vinculante de la Sentencia Casatoria vinculante 92-2017, Arequipa, de 8 de agosto de 2017.
3. La Sentencia Plenaria Casatoria se publicará en el Diario Oficial “El Peruano” el miércoles 25 de octubre.
Lima, 11 de octubre de 2017
César San Martín Castro
Juez Supremo Coordinador