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El artículo1 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, señala que están gravados con dicho impuesto las siguientes operaciones:
a) La venta en el país de bienes muebles;
b) La prestación o utilización de servicios en el país;
c) Los contratos de construcción;
d) La primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos.
Asimismo, la posterior venta del inmueble que realicen las empresas vinculadas con el constructor, cuando el inmueble haya sido adquirido directamente de éste o de empresas vinculadas económicamente con el mismo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando se demuestre que el precio de la venta realizada es igual o mayor al valor de mercado. Se entiende por valor de mercado el que normalmente se obtiene en las operaciones onerosas que el constructor o la empresa realizan con terceros no vinculados, o el valor de tasación, el que resulte mayor.
También se considera como primera venta la que se efectúe con posterioridad a la reorganización o traspaso de empresas.
e) La importación de bienes.
De acuerdo a esta norma se encuentra gravada la primera venta de un bien inmueble que realicen los constructores de los mismos. Es decir, debe tratarse de la primera venta y el vendedor tiene que tener la calidad de constructor.
El Código Civil en su artículo 1532, señala que pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación no este prohibida por la ley.
Bien futuro es el que no tiene existencia física al momento de celebración del contrato. Sin embargo, el artículo 1534 establece que “En la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia.”
Esto quiere decir que los efectos legales del contrato quedan en suspenso hasta que el bien tenga existencia física.
El ARTÍCULO 3 de la LIV señala que se considera venta a todo acto por el cual se transfieren bienes a título oneroso. Por su parte el artículo 4 de la misma ley, señala que cuando se trata de la primera venta de bienes inmuebles, el nacimiento de la obligación tributaria se da en la fecha de la percepción del ingreso, por el monto que se perciba, sea parcial o total; independientemente de que se haya producido la venta, es decir de que el bien tenga existencia.
Sin embargo, el Tribunal Fiscal ha tenido pronunciamientos con un criterio distinto, considerando que mientras no exista el bien , y por tanto no se haya producido la venta del mismo, no se produce la hipótesis de incidencia del impuesto, y por tanto no se produce el hecho gravado ni la obligación tributaria. De acuerdo a este criterio los pagos recibidos antes de la existencia del bien no debería estar gravados con el impuesto.
La Resolución del Tribunal Fiscal Nº 1104-2-2007: “Para que nazca la obligación de pago del Impuesto General a las Ventas es necesario que exista una venta, la cual tratándose de bienes futuros recién ocurrirá cuando los bienes futuros hayan llegado a existir, en este caso, las unidades inmobiliarias construidas por la recurrente entregada a los adquirentes, momento en el cual recién operará la transferencia de propiedad de los bienes”.
Como se puede observar existen dos posiciones respecto de este tema, la de SUNAT que considera que la obligación tributaria nace desde el momento que se percibe la primera retribución sea parcial o total y por ese monto, y la posición que considera que no puede nacer la obligación tributaria mientras el bien objeto de la venta no tenga existencia.
Desde Agosto del 2012, se reguló esta dualidad de criterios, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1116 que incorpora un segundo y tercer párrafo al numeral 1 del inciso a) del artículo 3 de la Ley, en los términos siguientes:
“a) VENTA:
1. (...)Se encuentran comprendidas en el párrafo anterior las operaciones sujetas a condición suspensiva en las cuales el pago se produce con anterioridad a la existencia del bien.
También se considera venta las arras, depósito o garantía que superen el límite establecido en el Reglamento. (...)”
De acuerdo a esta modificación la transferencia de bienes futuros o venta de departamentos en planos y también se considera para efectos del IGV, y por tanto está gravada con dicho impuesto.
Lima, 19 de Julio de 2016
Luis Alberto Arce Furuya
Abogado Tributarista